martes, 31 de marzo de 2009

MÁS LUZ, SEÑOR MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


POBREZA Y CONTRADICCIONES DE UN FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (EXPEDIENTE N° 06334-2007-PHC/TC-AREQUIPA-VÍCTOR ÁLVAREZ MAMANI Y OTROS DEL 10 DE ENERO 2008)

Una sentencia con simples eufemismos procesales .

La imprecisión del objeto de la demanda les brindó al Colegiado oportunidad para utilizar una fórmula propositiva : “ la subsunsión de los preceptos legales no es una materia que corresponda dilucidar prima facie a la justicia constitucional”

Es una perspectiva restringida del hábeas corpus sin tomar en cuenta que el artículo 25 del Código Procesal Constitucional acoge la concepción amplia del hábeas corpus cuando señala que “[...] también procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

Si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, tras la imposición de la medida cautelar de detención preventiva, el TC tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.

Hechos

La materia de análisis es el fallo del TC contenido en el Expediente N° 06334-2007-PHC/TC-Arequipa-Víctor Álvarez Mamani y otros de fecha 10 de enero 2008 que resuelve la demanda presentada por los representantes de la empresa Victoria S.A., inmobiliaria que conjuntamente con terceras personas , habrían simulado ventas de diversos inmuebles con la intención de disminuir el patrimonio de la empresa mencionada y, de esa manera, eludir el pago de los tributos a los que se encontraba obligada.

A los representares de la Empresa Victoria S.A se le apertura instrucción por la presunta comisión del delito de defraudación tributaria (en la modalidad prevista en el artículo 4°, inciso b del Decreto Legislativo N.° 813) sin que previamente se realice la comprobación o existencia de un proceso de fiscalización o verificación por parte de la SUNAT, lo cual constituye una exigencia del tipo penal en mención.

También se le apertura instrucción por el hecho de haber adulterado un documento público (por lo que vienen siendo procesados por el artículo 427° del Código Penal), a pesar de que en realidad la conducta por la cual se les debería procesar sería la inserción de una declaración falsa de un documento público, la cual se encuentra tipificada en el artículo 428° del Código Penal;

Asimismo , se les instaura dos procesos civiles pretendiendo la nulidad de la nulidad de la transferencia de propiedad de los inmuebles de propiedad de la empresa Victoria S.A. por la causal de simulación relativa de acto jurídico.

La demanda

El 10 de julio de 2007 , Víctor Álvarez Mamani, don Juan Mamani Mamani y Reynaldo Elguera Vargas interponen demanda de hábeas corpus contra el titular del Segundo Juzgado Especializado Penal de Arequipa, don Víctor Raúl Zúñiga Urday, así como contra la magistrada de la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Arequipa, doña Myriam Herrera Velarde, por haber vulnerado sus derechos de defensa, a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, en conexión con la libertad individual.

Solicitan se declare la nulidad del proceso N.º 2004-2741-2PJ y se retire la denuncia fiscal, por estar dilucidándose la licitud o ilicitud de las mismos hechos en la vía civil.

Aducen que se les intimida para que no presenten escritos, recursos u otros medios de defensa.

Refieren que con fecha 30 de septiembre de 2004 el Ministerio Público formalizó denuncia penal en su contra por la presunta comisión de los delitos de defraudación tributaria y falsificación de documentos, por lo que el juzgado emplazado dictó auto de apertura de instrucción con fecha 25 de octubre de 2004, dando inicio al proceso penal N.° 2741-2004-2JP.

Alegan que se les ha iniciado instrucción por el tipo penal de defraudación tributaria sin que se haya comprobado la existencia de un proceso de fiscalización o verificación por parte de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), lo cual constituye una exigencia de dicho tipo penal (previsto en el artículo 4° inciso b del Decreto Legislativo N.° 813).

Asimismo afirman que se les viene imputando la adulteración de un documento público iniciándoles instrucción sobre la base del artículo 427° del Código Penal; sin embargo la conducta que presuntamente habrían cometido se refiere más bien al hecho de haber insertado una declaración falsa en un documento público, la misma que se encuentra tipificada en el artículo 428° del Código Penal, por lo que se les viene procesando por una conducta y un tipo penal que no corresponde.

Manifiestan también que se ha producido un avocamiento indebido por parte del órgano jurisdiccional demandado, toda vez que los hechos que son materia de investigación en el referido proceso penal N.° 2741-2004 ya vienen siendo ventilados en los procesos seguidos ante el Segundo Juzgado Civil de Lima (Exp. N.° 2003-5682) y ante el Séptimo Juzgado Civil de Lima (Exp. N.° 2004-7177).

Declaración explicativa del demandante

Los recurrentes se ratifican en todos los extremos de su demanda.

Declaración indagatoria del emplazado

El juez y la fiscal demandados coinciden en señalar que el proceso penal tramitado contra los recurrentes ha sido elevado a la Sala Penal Superior debido se trata de un proceso ordinario, habiéndose emitido informe final; y además que los actuados fueron devueltos a primera instancia a solicitud de la Primera Fiscalía Superior en lo Penal, a fin de que se aclare en la denuncia fiscal cuál es el delito imputado, así como si los documentos falsificados tienen naturaleza pública o privada.

Manifiestan también que habiéndose aclarado el auto de apertura de instrucción, los recurrentes dedujeron excepción de prescripción además de interponer recurso de reposición, los cuales han sido declarados improcedentes, evidenciándose en ese sentido una actitud dilatoria por parte de los demandantes porque demora aún más la elevación del expediente al superior, el cual ya lleva cuatro meses en dicha instancia.

Afirman asimismo que no se ha vulnerado los derechos invocados en la demanda toda vez que los accionantes tienen la posibilidad de deducir las pretensiones que estimen convenientes ante la Primera Sala Penal.

Resolución del Juez y Sala Penal , convertidas en jueces constitucionales

El Décimo Juzgado Especializado en lo Penal de Arequipa, con fecha 17 de agosto de 2007, declara infundada la demanda por considerar que los derechos alegados en la demanda no se han vulnerado, toda vez que:

La solicitud de avocamiento indebido ya ha sido formulada dentro del proceso penal N.° 2004-2741-2JP, por lo que será resuelta en su oportunidad por el órgano jurisdiccional competente, según el estado del proceso; y

La presunta falta de verificación de un procedimiento de fiscalización (que es exigida por el artículo 4° inciso b del Decreto Legislativo N.° 813), así como el hecho de que la conducta imputada no se subsume en el tipo penal previsto en el artículo 427° del Código Penal, son aspectos que no conciernen esclarecer al juez constitucional, sino que son atribuciones que detenta el juez ordinario, por lo que los recurrentes pueden hacer valer su derecho en el mismo proceso penal.

La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

Análisis del TC

Delimitación del petitorio

La demanda tiene por objeto que se declare el sobreseimiento del proceso penal N.° 2004-2741-2JP que se sigue contra los demandantes, puesto que:

Se les ha iniciado instrucción por la presunta comisión del delito de defraudación tributaria (en la modalidad prevista en el artículo 4°, inciso b del Decreto Legislativo N.° 813), a pesar de que no se ha comprobado la existencia de un proceso de fiscalización o verificación por parte de la SUNAT, lo cual constituye una exigencia del tipo penal en mención;

Se les atribuye el hecho de haber adulterado un documento público (por lo que vienen siendo procesados por el artículo 427° del Código Penal), a pesar de que en realidad la conducta por la cual se les debería procesar sería la inserción de una declaración falsa de un documento público, la cual se encuentra tipificada en el artículo 428° del Código Penal;

Se ha producido un avocamiento indebido por parte del juez penal, toda vez que los mismos hechos vienen siendo ventilados ante la vía civil en los procesos N.os 2003-5682 y 2004-7177.

Alegan que tales actos y omisiones vulneran los derechos de defensa, a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, en conexión con la libertad 1

Rechazo de pretensiones de que carezcan de relevancia constitucional

Respecto de los extremos referidos:

A la presunta falta de comprobación del procedimiento de fiscalización exigido por la modalidad del delito de defraudación tributaria por la cual son procesados (Art. 4, inciso b del Decreto Legislativo N.° 813); y

A la indebida calificación de los hechos materia de investigación en el artículo 427° del Código Penal.

El TC precisa que en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que la subsunsión de los preceptos legales no es una materia que corresponda dilucidar prima facie a la justicia constitucional.

Sin embargo sí cabe realizar de manera excepcional un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción el órgano jurisdiccional se aparte del tenor literal del precepto .o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de valores [Cfr. STC. Exp. N.° 2758-2004-HC/TC, Caso Bedoya de Vivanco, fundamento 8].

En el presente caso se advierte que los recurrentes cuestionan la calificación penal esgrimiendo argumentos propios de un análisis de la justicia ordinaria, alegando que uno de los tipos penales por los que se les procesa exige que previamente se haya dado inicio a un procedimiento de fiscalización, así como que la inserción de datos falsos en documento público que se les imputa se subsume mejor en el tipo penal de falsedad ideológica que en falsificación de documentos, aspectos que corresponde dilucidar a la justicia penal, por lo que corresponde aplicar el artículo 5 inciso 1) del Código Procesal Constitucional, que establece que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

Avocamiento indebido

En lo que concierne al extremo referido al alegado avocamiento indebido por parte del juez penal en los hechos materia de investigación (debido a que los mismos estarían siendo ventilados en sede civil en los procesos N.os 2003-5682 y 2004-7177), este Tribunal ha señalado que la figura de avocamiento indebido implica que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y en su lugar el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera sea su clase [Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC].

En el presente caso del estudio de autos se aprecia que se ha iniciado contra los recurrentes proceso penal en razón de que, en calidad de representantes de la empresa Victoria S.A., y junto con terceras personas, habrían simulado ventas de diversos inmuebles con la intención de disminuir el patrimonio de la empresa mencionada y, de esa manera, eludir el pago de los tributos a los que se encontraba obligada.

Asimismo se advierte que en los referidos procesos civiles signados con los números 2003-5682-2JC y 2004-7177-11JC (cuyos autos admisorios corren a fojas 265 y 208 de autos, respectivamente) se pretenden la nulidad de la transferencia de propiedad de los inmuebles de propiedad de la empresa Victoria S.A. por la causal de simulación relativa de acto jurídico.

En este sentido si bien es cierto que en el proceso penal existe la figura de la cuestión prejudicial mediante la cual es posible paralizar un proceso penal en caso de que un asunto del que dependa la licitud del acto deba ser dilucidado en otro proceso jurisdiccional de carácter no penal, ello no significa que cada vez que esta situación se dé, y el proceso penal no haya sido paralizado, se estén ante un avocamiento indebido, dado el distinto objeto que tiene el proceso penal respecto del proceso civil.

Es por ello que siendo distinto el objeto del proceso penal contra los recurrentes (la presunta defraudación al fisco producto de la venta simulada de los inmuebles de la empresa Victoria S.A., así como la supuesta falsificación de documentos que habrían realizado para finiquitar dicha operación), no impide un proceso civil paralelo sobre la nulidad de las compraventas de inmuebles realizadas por la causal de simulación relativa de acto jurídico, por lo que no existe un avocamiento indebido por parte del juez penal, como lo han alegado los demandantes.

En ese sentido, este extremo de la demanda debe ser desestimado. individual.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú y con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega resuelve :

Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos referidos a la falta de configuración de los tipos penales previstos en el inciso b del artículo 4 del Decreto Legislativo N.° 813, y en el artículo 427° del Código Penal.

Declarar INFUNDADA la demanda en lo que respecta al alegado avocamiento indebido por parte del juez penal.

Fundamento de Voto del Magistrado Vergara Gotelli

Tratándose del cuestionamiento al auto que abre instrucción con el argumento de una indebida o deficiente motivación, la pretendida vulneración no puede ser conocida a través del habeas corpus sino del amparo puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal debido a que contra esta medida cautelar personal se tiene los medios impugnatorios que la ley procesal permite para cuestionarla dentro del mismo proceso penal.

Si se denuncia que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría acusando la violación del debido proceso ya sea este formal o sustantivo, para lo que resulta vía idónea la del amparo reparador.

Si se cuestiona el auto de apertura de instrucción también estaríamos permitiendo la posibilidad de que se cuestione el auto que admite toda demanda civil a trámite, lo que significaría cuestionar cualquier acto procesal realizado por el juez, siendo esto una aberración.

Que con fecha 10 de julio de 2007 los recurrentes interponen demanda de habeas corpus contra la Titular del Segundo Juzgado Especializado Penal de Arequipa, Don Víctor Raúl Zuñiga Urday, y la Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Arequipa, Doña Myriam Herrera Velarde, con el objeto de que se declare la nulidad del proceso N.º 2004-2741-2PJ y se retire la denuncia fiscal, ya que se está dilucidando la licitud o ilicitud de los mismos hechos en la vía civil, denunciando además que se les está intimidando para que no presenten escritos, recursos u otros medios de defensa.

Señalan los demandantes que el Ministerio Público formalizó denuncia penal en su contra por la comisión de los delitos de defraudación tributaria y falsificación de documentos, por lo que el juzgado emplazado dictó auto de apertura de instrucción con fecha 25 de octubre de 2004, dando inicio al proceso penal N.º 2741-2004-2PJ, en el que se emitió el auto de apertura de instrucción por el tipo penal de defraudación tributaria sin que se haya comprobado la existencia de un proceso de fiscalización o verificación por parte de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), requisito indispensable para que se configure dicho tipo penal según lo previsto en el artículo 4º inciso b) del Decreto Legislativo Nº 813.

Asimismo señala que se le viene imputando la adulteración de un documento público en base al cual se les ha iniciando instrucción con aplicación del articulo 427º del Código Penal no obstante que la conducta presuntamente cometida se refiere mas bien al hecho de haber insertado una declaración falsa en un documento público, hecho tipificado en el artículo 428º del Código Penal, por lo que se le viene procesando por una conducta y un tipo penal que no corresponde.

Por último señalan que también se ha producido un avocamiento indebido por parte del órgano jurisdiccional demandado, toda vez que los hechos que son materia de investigación en el referido proceso penal N.º 2741-2004 ya vienen siendo ventilados en los procesos seguidos ante el Segundo Juzgado Civil de Lima (Exp. 2003-5682) y ante el Séptimo Juzgado Civil de Lima (Exp. 2004-7177).

Respecto al extremo en que cuestionan el auto de apertura de instrucción debo manifestar que el Código Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artículo 4º, segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de habeas corpus siempre que se cumpla con ciertos presupuestos vinculados a la libertad de la persona humana.

Así taxativamente se precisa que: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.

De ello se infiere que la admisión a trámite de un habeas corpus que cuestiona una resolución judicial sólo procede cuando: exista resolución judicial firme, vulneración manifiesta y que dicha vulneración sea contra la Libertad individual y la tutela procesal efectiva. Consecuentemente, debemos decir que la procedencia en su tercera exigencia (c) acumula libertad individual y tutela procesal efectiva porque esta exigencia se presenta también al comienzo del artículo 4º del propio código cuando trata del amparo (“resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva...”) .

Por tanto, el habeas corpus es improcedente (rechazo liminar) cuando la resolución judicial no es firme, la vulneración del derecho a la libertad no es manifiesta, o si no se agravia la tutela procesal efectiva.

El mismo artículo dice que se debe entender por tutela procesal efectiva. El Art. 2º exige para la amenaza en habeas corpus (libertad individual) la evidencia de ser cierta y de inminente realización, es decir, que en cualquier momento puede convertirse en una violación real.

El sentido de “resolución judicial firme” tratándose del auto de apertura de instrucción, obviamente dictado ab initio de un proceso que debe o se espera ser “debido” - en expectativa ordinaria, normal, común o racional -, no puede medirse por la posibilidad legal del cuestionamiento directo e inmediato a través de remedios o recursos, sino a través de la contradicción o defensa que constituye el ingrediente principal de la tutela judicial efectiva.

Y es que el proceso penal se instaura frente al conflicto que implica la denuncia de la concurrencia de una conducta, atribuida a una persona determinada, que contraviene una norma que previamente ha calificado de ilícito tal comportamiento en sede penal y que ha causado un doble daño que es menester castigar y reparar, daño concreto, inmediato y directo que tiene como agraviado al directamente afectado y daño abstracto, mediato e indirecto a la sociedad.

El proceso se abre para ello, para solucionar dicho conflicto, constituyendo así solo el instrumento del que se sirve el Estado para decir el derecho al momento de la solución.

Que también debemos tener en cuenta que tratándose del cuestionamiento al auto que abre instrucción con el argumento de una indebida o deficiente motivación, la pretensa vulneración no puede ser conocida a través del habeas corpus sino del amparo puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal, puesto que contra esta medida cautelar personal se tiene los medios impugnatorios que la ley procesal permite para cuestionarla dentro del mismo proceso penal.

Este mandato se emite en función a otros presupuestos, señalando en el Artículo 135 del Código Procesal Penal, taxativamente, los requisitos mínimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre instrucción establecidos en el Artículo 77º del Código de Procedimientos Penales.

En consecuencia considerando que si se denuncia que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría acusando la violación del debido proceso ya sea este formal o sustantivo, para lo que resulta vía idónea la del amparo reparador.

En tal sentido , considera que el auto de apertura de instrucción dictado por el Juez competente, previa denuncia del Fiscal adscrito a tal competencia, como su nombre lo indica no puede ser “resolución judicial firme” que vulnere manifiestamente la libertad individual puesto que, precisamente, con la resolución que cuestiona el demandante en sede Constitucional el proceso recién comienza. Por último, debe tenerse presente que de permitirse el cuestionamiento del auto de apertura de instrucción también estaríamos permitiendo la posibilidad de que se cuestione el auto que admite toda demanda civil a trámite, lo que significaría cuestionar cualquier acto procesal realizado por el juez, siendo esto una aberración. Por lo expuesto la demanda debería ser declarada IMPROCEDENTE.

Resumen ( las ideas centrales de este fallo)

La subsunsión de los preceptos legales no es una materia que corresponda dilucidar prima facie a la justicia constitucional ; sin embargo , sí cabe realizar de manera excepcional un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción el órgano jurisdiccional se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de valores [Cfr. STC. Exp. N.° 2758-2004-HC/TC, Caso Bedoya de Vivanco, fundamento 8].

No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

La figura de avocamiento indebido implica que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y en su lugar el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera sea su clase [Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC].

El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. De ello se infiere que la admisión a trámite de un habeas corpus que cuestiona una resolución judicial sólo procede cuando:a) Exista resolución judicial firme.b) Exista Vulneración MANIFIESTA c) Y que dicha vulneración sea contra la Libertad individual y la tutela procesal efectiva.

Si bien es cierto que en el proceso penal existe la figura de la cuestión prejudicial mediante la cual es posible paralizar un proceso penal en caso de que un asunto del que dependa la licitud del acto deba ser dilucidado en otro proceso jurisdiccional de carácter no penal, ello no significa que cada vez que esta situación se dé, y el proceso penal no haya sido paralizado, se estén ante un avocamiento indebido, dado el distinto objeto que tiene el proceso penal respecto del proceso civil.

Comentario

El demandante cometer el error de no precisar bien el objeto de la pretensión en la demanda , pide la nulidad de todo el proceso no la nulidad de la resolución que dispone la apertura de instrucción por vulnerar el debido proceso (motivación y derecho de defensa), el principio de legalidad y la presunción de inocencia ..

La demanda pide la nulidad del proceso N.º 2004-2741-2PJ y que se retire la denuncia fiscal, por existir avocamiento indebido toda vez que se está dilucidando los mismos hechos en la vía civil .

La imprecisión del objeto de la demanda brinda oportunidad al Colegiado para utilizar una fórmula propositiva usualmente utilizada por los jueces constitucionales para no entrar a revisar el fondo del asunto ( motivación del auto de apertura de instrucción ) en el sentido que :

“ el TC en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado de que la subsunsión de los preceptos legales no es una materia que corresponda dilucidar prima facie a la justicia constitucional ; sin embargo , cabe realizar excepcionalmente un control sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción el órgano jurisdiccional , se aparte del tenor literal del precepto .o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de valores [Cfr. STC. Exp. N.° 2758-2004-HC/TC, Caso Bedoya de Vivanco, fundamento 8].

Para concluir que sin embargo, en el presente caso se cuestiona la calificación penal , por lo tanto conforme al artículo 5 inciso 1) del Código Procesal Constitucional, que establece que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

Responder judicialmente de esta manera significa confeccionar en la sentencia un simple eufemismo procesal.

Nada de nada con respecto a la motivación , la presunción de inocencia o los requisitos que se menciona en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales en donde se menciona los presupuestos para que el auto de apertura de instrucción esté debidamente motivado .

En cambio , en la sentencia contenida en el Expediente N° ° 5030-2005-PHC/TC .- Del Santa Ricardo Alfonso Bracamonte del 2 de octubre 2006, el TC realiza un análisis del auto de apertura de instrucción en cuanto a la motivación tomando como referencia el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales y refiere que recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal.

Establece que el auto será motivado si contiene en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción.

En ese caso, analizando el auto de apertura de instrucción, el Colegiado concluye que se encuentra motivado de manera suficiente y razonada, por ser preciso, claro y expreso, pues describe detalladamente los hechos considerados punibles que se imputan al recurrente y cumple con sustentar la concurrencia de los presupuestos legales exigidos por el artículo 135° del Código Procesal Penal para el dictado de la medida coercitiva impugnada.

En el expediente analizado, no se realiza un estudio de fondo y de un plumazo lo rechazan , no obstante que se desprende que no existe calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen a los denunciados .

No cabe duda de que el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales ofrece los máximos resguardos para asegurar que el imputado tome conocimiento de la acusación que contra él recae, al prescribir que “El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado”.

En otras palabras, la protección constitucional del derecho de defensa del justiciable supone, a la vez, la obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción.

El juez constitucional puede analizar en base al principio Iura Novit Curia constitucional un acto que no sido cuestionado en la demanda como es la vulneración del derecho constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales.

En el caso de autos, se debe analizar en sede constitucional si es arbitrario el auto de apertura de instrucción dictado contra los beneficiarios por la falta de motivación que se alega o no en a demanda .

Al respecto, el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales (modificado por la Ley 28117) regula la estructura del auto de apertura de instrucción, y en su parte pertinente establece: “Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción”.

Como se aprecia, la indicada individualización resulta exigible en virtud del primer párrafo del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, obligación judicial que este Tribunal considera debe ser efectuada con criterio constitucional de razonabilidad, esto es, comprender que nada más lejos de los objetivos de la ley procesal el conformarse con que la persona sea individualizada cumpliendo no solo con consignarse su identidad (nombres completos) en el auto de apertura de instrucción (menos aún, como se hacía años antes, contra los que resulten responsables, hasta la dación de la modificación incorporada por el Decreto Legislativo 126, publicado el 15 de junio de 1981), sino que, al momento de calificar la denuncia, será necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación de un delito debe partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados.

Esta interpretación se condice con el artículo 14, inciso 3, literal b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, a este respecto, comienza por reconocer que “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: A ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada , de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”.

Además, en la sentencia recaída en los Expedientes N.o 0791-2002-HC/TC y N.° 1091-2002-HC/TC, se afirmó, entre otras cosas, que la motivación debe ser tanto suficiente (debe expresar por sí misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla) como razonada (debe observar la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los factores que justifiquen la adopción de esta medida cautelar).

No puede aceptarse que, al momento de administrar justicia, se señale que no existe vulneración a la tutela judicial efectiva porque se observa la existencia de un indeterminado ‘proceso regular’, sin que se explique por qué ni cómo éste es ‘regular’, pues es justamente esta ‘regularidad’ la que está siendo materia de control por la judicatura constitucional, y una falta de respuesta motivada al respecto constituye un ejercicio contrario a la función de administrar justicia.

Esta no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le imputan, sino que comporta una ineludible exigencia, cual es que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa, es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso, en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada que limita o impide al procesado un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.

La tesis de del magistrado Vergara Gotelli es un tanto trasnochada y ya en anterior oportunidad el TC la había desestimado cuando la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima que desestimó la demanda estimando que la decisión judicial de detención adoptada por el juez emplazado no tenía la calidad de firme y definitiva que esta requiere para ser revisada en la vía constitucional.

La tesis del magistrado Vergara es de relleno cuando menciona que el auto de apertura de instrucción por falta de motivación no puede ser conocida a través del habeas corpus sino amparo puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal ) .

Se contrapone a lo fundamentado por el Colegiado en anteriores fallos como la sentencia recaída en el Expediente N.º 608l-2005-PHC/TC (caso Alonso Leonardo Esquivel Cornejo, fundamento 3 en donde se menciona que no corresponde declarar la improcedencia de la demanda por falta de motivación en un auto de apertura de instrucción toda vez que la resolución cuestionada es el auto apertorio de instrucción, contra el cual no procede ningún medio impugnatorio mediante el cual se pueda cuestionar lo alegado .

En efecto, el auto de apertura de instrucción constituye una resolución que resulta inimpugnable por ausencia de una previsión legal que establezca un recurso con este fin. Por tanto, cabe emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

En dicha demanda se cuestiona que el auto de apertura de instrucción no individualiza cada uno de los delitos ni los sustentaba con alguna evidencia que establezca la imputada responsabilidad; que la medida cautelar de detención preventiva se fundamente en presunciones subjetivas, vulnerando la exigencia de la motivación de toda resolución judicial; y que hay una demora injustificada en la resolución de la excepción de naturaleza de acción planteada.

En el fallo del Expediente N° EXP. N.° 8453-2005-PHC/TC LIMA .- Joseph Anthony Pompei del 16 de mayo 2006, el Tribunal entiende que hay una cuestión preliminar en la que debe detenerse a fin de evaluar correctamente el sentido de la pretensión; y es que tratándose de un hábeas corpus contra una resolución judicial, como es el auto de apertura de instrucción, se debe precisar primero la aplicación del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, que prescribe la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes.

En el expediente 6081-2005-HC/TC (Caso Alonso Esquivel Cornejo. FJ 3), el TC establece que si bien uno de los requisitos para cuestionar mediante un hábeas corpus una resolución de carácter jurisdiccional es que tenga la calidad de firme, conforme a lo previsto en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, tratándose del auto de apertura de instrucción no corresponde declarar la improcedencia de la demanda, toda vez que contra esta resolución no procede ningún medio impugnatorio mediante el cual se pueda cuestionar lo alegado en este proceso constitucional.

En efecto, el auto de apertura de instrucción constituye una resolución que resulta inimpugnable por ausencia de una previsión legal que prevea un recurso con este fin. Siendo así, una alegación como la planteada en la demanda contra este auto se volvería irresoluble hasta el momento de la finalización del proceso penal mediante sentencia o por alguna causal de sobreseimiento, lo que no se condice con el respeto de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.

En la sentencia contenida en el EXP. N.° 8453-2005-PHC/TC LIMA del 16 de mayo 2006 JOSEPH ANTHONY POMPEI Y OTROS, el TC examina el auto de apertura de instrucción (fs. 221), de conformidad con la Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución, afirmando que tal resolución no se adecua en rigor a lo que estipulan, tanto los instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos como la Constitución y la ley procesal penal citados.

En cuanto a lo que plantea el Vergara Gotelli de que el habeas corpus es improcedente (rechazo liminar) cuando la resolución judicial no es firme , la vulneración del derecho a la libertad no es manifiesta o no se agravia la tutela procesal efectiva , es una posición bastante restringida en cuanto al hábeas corpus que ha sido superada mediante el principio in dubio pro hómine (artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional),

Desde una perspectiva restringida, el hábeas corpus se entiende vinculado, únicamente, a la protección del derecho fundamental a la libertad personal y a un núcleo duro de derechos fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad personal (artículo 2, 24, de la Constitución), a la libertad de tránsito –ius movendi et ius ambulandi– (artículo 2, 11, de la Constitución) y a la integridad personal (artículo 2, 24,h, de la Constitución.

El TC en el fallo contenido en el EXP. N.° 8453-2005-PHC/TC LIMA .- Joseph Anthony Pompei y otros, del 16 de mayo 2006, ha precisado que hábeas corpus es un proceso constitucional autónomo, en el cual el Juez constitucional asume una función tutelar del derecho fundamental a la libertad personal y de los derechos conexos a él (artículo 200, 1, de la Constitución).

En concordancia con ello, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece: El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. (...).”

A priori y en abstracto no se puede establecr un numerus clausus de derechos conexos a la libertad personal a efectos de tutela y excluir otros .

Sin embargo, bajo el canon de interpretación constitucional del principio in dubio pro hómine (artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), se debe señalar que, a priori y en abstracto, no es razonable establecer un numerus clausus de derechos conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, ni tampoco excluirlos, pues muchas veces el derecho a la libertad personal es vulnerado en conexión con otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida (artículo 2,1, de la Constitución), el derecho de residencia (artículo 2, 11, de la Constitución), el derecho a la libertad de comunicación (artículo 2, 4, de la Constitución) e, inclusive, el derecho al debido proceso (artículo 139, 3, de la Constitución).

El artículo 25 del Código Procesal Constitucional ha acogido esta concepción amplia del hábeas corpus cuando señala que “[...] también procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.”

De ahí que se puede afirmar que también, dentro de un proceso constitucional de hábeas corpus, es posible que el Juez constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso; claro está siempre que, en el caso concreto, exista conexión entre este y el derecho fundamental a la libertad personal.

Así lo ha establecido también este Tribunal en anteriores oportunidades (cf. STC 2840-2004-HC. FJ 4), al señalar que “Conforme a reiterada jurisprudencia de este Colegiado, si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, tras la imposición de la medida cautelar de detención preventiva, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos”.

Después de todo, este fallo del TC es bastante pobre en argumentación y se contradice con otros fallos que han tocado los mismos temas pero con mayor profundidad.

Mañana será otro día


De vez en cuando necesitamos inyectarnos de buena dosis de autoestima como Scarlett O´Hara, y cuando nos agobie los problemas, repitamos mentalmente varias veces esa frase mágica que le sirvió a ella : “Mañana será otro día”.

“Lo que el viento se llevó “

Un clásico del cine es la película«Lo que el viento se llevó» , mismo título de la interesante novela de Margaret Mitchell.

Releyendo el libro o viendo la película por enésima vez , no puedes evitar que nuestra retina quede prendada de la belleza, personalidad y carácter de Scarlett O´ Hara, la protagonista de la película..

Tal vez, otros recuerdan el afiche de la película donde aparece Scarlett O´ Hara con Gable y Leigh, en plena mirada de pasión, mientras una mansión arde en llamas tras ellos.

Cuando uno lee el libro , la primera impresión que tiene de Scarlett O´ Hara es que es una mujer fría, pragmática, hasta diríamos, detestable , manipuladora, pero poco a poco, cuando te dejas envolver por la trama , descubres que se puede rescatar de ella su temple y deshumanizada personalidad.

Para las feministas quienes quieren vengarse de los s hombres en lugar de liberación, Scarlett sería su predilecta heroína, calzaría perfecta, porque a su lado, el astuto y ramposo Rehtt Buttler , se siente como una zapatilla.

¿ Cuántas mujeres parecidas a Scarlett O’ Hara existen en el mundo disfrutando de su poderío, de su fortuna , mientras mantienen una multitud aplastada a sus pies?

La fuerza y carácter de Scarlett es impactante y tan monolítica que es imposible quebrar y estoy seguro que de esta personalidad extraordinaria debemos aprender algo ..

Algunos consideran que la enseñanza que se extrae de Scarlett O´Hara es la técnica que tiene para resolver los problemas o , más bien, esa tremenda frase que no ha perdido vigencia :«mañana será otro día “.

Esa fue su respuesta consoladora que se le escuchó cuando murió su madre y cuando se entera que el galán, Rhett , la abandonó por su insensibilidad.

Esta frase funcionó para Scarlett de e maravilla pues nunca más volvió alterarla las preocupaciones por más de un par de minutos y con las preocupaciones también se le escapó la sensibilidad humana.

Hay veces que estamos abrumados por los problemas, sentimos que el mundo se hunde bajo nuestros pies, que no existe salida, esta frase tiene poderes mágicos : Mañana será otro día.

Pero las frases no es todo, eso no le dio el temple de acero que tenía esta mujer , pues en el mundo real , los problemas se presentan de improviso, son unos asaltantes alevosos, se despiertan con uno en las mañanas y por más que uno los eche, son rebeldes y se rehúsan a irse si antes no los resuelves.

La fuerza de Scarlett provenía de algo que escasea mucho : la autoestima.

Nos quejamos de todo, que no tenemos dinero, que no existe trabajo, que Alan Garcia está cada día más gordo y el pueblo más famélico, que nadie nos quiere, que nadie nos mira, que el mundo es una mierda, etc.

Siempre tratamos de encontrar algo o alguien a quien achacarle la culpa de nuestros males y esta quejas es el reflejo de nuestras dudas , nuestros temores , pero sentimos que nos falta algo para triunfar , que la culpa es nuestra por eso no podemos hacerlo. Pero seguimos quejándonos y maldiciendo todo los que nos rodea.

A Scarlett , en determinado momento, le faltó todo , no tenía dinero, la ropa escaseaba, su salud se debilitaba, no tenía un hombre que le diga palabras cariñosas y le sirva de soporte en las penurias, escaseaba el calor el la casa y el invierno era implacable, no había trabajo, la tierra se secaba y los animales morían de hambre y sed, le faltaba fe , pero lo peor de todo no es tanto la falta de estas cosas, sino haberlas tenido y perderlas en el curso de la vida , como le sucedió a ella.

Pero esta mujer tenía una increíble e invencible confianza en si mismo, estaba convencida que iba a lograr todo lo que se propusiera hacer y nada ni nadie podría vencerla. Estaba mentalmente preparada y todo estaba en su mente .

Scarlett no creía en nada, creía solo y únicamente en ella misma.

Eso no quiere decir que no debamos creer en Dios, no. Pero como el mismo dijo : “ ayúdate que yo te ayudaré».

Eso es lo primero que tenemos que hacer porque si en el fondo de nuestra mente estamos llenos de complejos e inseguridades, no llegará la ayuda divina.

Entonces, cada vez que tengamos una situación difícil, inspirémonos en la Reina de TARA, Scarlett O´Hara y por más espantosa que se presente la situación o nos agobie los problemas, no nos va a pasar nada en esta vida que no seamos capaces de superar.

Necesitamos inyectarnos de buena dosis de autoestima como Scarlett O´Hara y cuando nos agobie los problemas, repitamos esa frase mágica : “Mañana será otro día”.

La clave es la autoestima , suma de confianza, seguridad , amor y respeto por nosotros mismos.

Es el juicio que cada uno nos hacemos acerca de nuestra habilidad para enfrentar los desafíos de la vida.

Es el juicio que somos aptos para enfrentar la vida en base a nuestra experiencia , capacidad y valor . Nadie puede generar esta experiencia , salvo uno mismo.

Lo tragedia de la mayoría de las personas es que buscan auto confianza , seguridad , amor y respeto por todas partes, menos dentro de nosotros mismos .

Por ello fracasan en la búsqueda y mantienen una baja autoestima.

Desarrollar la autoestima es tener la convicción de que uno es competente para vivir y digno de ser feliz, por lo tanto equivale a enfrentar la vida con mayor confianza, seguridad y optimismo.

Esto es una gran ayuda para experimentar ese sentimiento de amar y ser amado ; además, ampliar nuestra capacidad de ser felices.

La genuina autoestima no se expresa por la auto glorificación a expensas de otros, o por el afán de ser superior a los otros o de rebajarlos para elevarse uno mismo, ya que alcanzar el éxito sin alcanzar una autoestima positiva es estar condenado a sentirse un impostor que espera con mucha angustia que los descubran.

La importancia de una autoestima saludable reside en poder desarrollar confianza y respeto por nosotros mismos y tener capacidad para responder de manera activa y positiva a las oportunidades que se nos presentan en el trabajo, en el amor y en las relaciones familiares.

Cultivar la autoestima es como cultivar hortalizas en un huerto , demanda tiempo y paciencia cuando logras la autoestima , sea baja, mediana o alta, es una gran experiencia personal e íntima que reside en los más profundo de nuestro ser.

Los dramas de nuestra vida son los reflejos de nuestra visión íntima de nosotros mismos.

La autoestima es lo que pienso y siento de mí mismo como persona, no lo que otros piensan o sienten sobre mí.

Cuando apreciamos la verdadera naturaleza de la autoestima, vemos que ésta no es competitiva ni comparable.

Por lo tanto, la autoestima es la clave del éxito o fracaso personal, como también es la clave para comprendernos y comprender a los demás.

Es uno de los mejores antídotos contra la envidia, sentimiento tan humano como reprochable , culpable , según el Génesis , de que el mal entrara en el mundo.

La envidia en educación, infancia y adolescencia , es un sentimiento muy complejo y ambivalente en el que se mezclan emociones de naturaleza contradictoria.

La envidia puede llegar a ser muy destructiva , provoca sufrimiento , insastifacción , malestar y aislamiento.

Desde niño se debe cultivar este antídoto contra la envidia , promoviendo la autoestima , enseñándole afrontar el éxito y el fracaso con igual talante.

Enseñarles que la mejor defensa es el ataque. Y nunca caigamos acariciando la esperanza de que los demás se levantará a favor de ti, cuando sepan que no te has defendido valientemente , solo las defensa seguras y duraderas son las que vienen de ti mismo , de tu propio valor.

Entonces, cada vez que sientas que el mundo se hunde a tus pies o los problemas te agobian y no puedes más, está al borde del suicidio , recuerda siempre esta frase : ¨Mañana será otro día “.

Si dejas pasar el día y esperas el mañana, de pronto tus ideas se aclararán, se despejará la duda, alejarás el miedo, verás la luz del sol, germinar las plantas, sentir las caricias del viento, las miradas cariñosas de tus hijos y la esperanza resurgirá. Y, al final, te darás cuenta que todo lo que queda después de que se acaba un mundo, o sientes que tu mundo se hunde, será lo que puedas hacer con tus manos y con lo que tienes en tu cabeza.

Narcos piden beneficios penintenciarios


Narcotraficantes sentenciados pretenden beneficios penitenciarios de redención de la pena , semilibertad y liberación condicional
No creo que existe algún especialista en temas penitenciarios que esté en desacuerdo en que deben existir beneficios penitenciarios en una prisión que sirva de estímulo para los presos , permita escenarios de convivencia pacífica y la buena marcha administrativa en los penales .

La fundamentación jurídica para que exista beneficios penitenciarios es que éstos buscan que acortan la condena, y qué preso no quiere eso, salvo que sea un paria que está mejor en prisión que en la calle; los beneficios penitenciario son un sistema de recompensas, estímulos para el que se comporta bien, trabaja, estudia, demuestra buena conducta, voluntad de reinsertarse a la sociedad, adaptarse a las reglas.

Son factores que coadyuvan a la pronta reeeducación y rehabilitación de los internos y la idea es que todos gocen de ellos sin desigualdad ni discriminación, porque está demostrado que los beneficios penitenciarios permiten una buena marcha del régimen penitenciario en la medida que estimula la buena convivencia en cuyo marco se desenvuelven todas las actividades..

Se ha comprobado que la existencia de una serie de beneficios que estimulen al penado para mejorar su condición dentro del ámbito penitenciario , es uno de los elementos indispensables para la consecución de la pretendida reintegración del recluso en la vida libre, lograr la reeducación y reinserción social que inspiran la aplicación de la pena, en virtud del mandado constitucional del art. 139° , inc. 22 .

Los sentenciados por narcotráfico pretenden conseguir a través de una acción de inconstitucionalidad traerse abajo las barreras que les impiden gozar de los beneficios penitenciarios, tal igual que otros presos, inclusos terroristas, secuestradores, violadores .

Para ello , han presentado una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 26320 y los artículos 3 y 7 de la Ley 27765 (Lavado de Activos ) que les priva a estos beneficios que consideran un derecho pero que no les alcanzas a los sentenciados que están incursos en los alcances del artículo 297 del Código Penal ( formas agravadas del Trafico Ilícito de Drogas)

Los sentenciados comprendidos en este artículo purgan condena no menor de 15 años ni mayor de 25 años, a excepción de los jefes , cabecillas o dirigentes de organizaciones dedicadas al TID que son sentenciados con penas mayores que fluctúan entre 25 a 35 años. Pero todos saben que la cárcel está hecha para los misios o no tienen padrinos en el gobierno , porque los “capos” de la droga sólo conocen la cárcel en películas .

Los mismos internos afirman que es un secreto a voces que de diez “capos “ , habrá uno y eso es bastante , porque tal vez ayer ya salió de la cárcel .

¿Qué son los beneficios penitenciarios?

Los beneficios penitenciarios están mencionados en el Código de Ejecución Penal y su Reglamento ( DS N° 015-2003-JUS ) y comprende toda una gama, indudablemente , que los “narcos” apuntan hacia los beneficios de redención de la pena, semilibertad o liberación condicional, porque los otros son “chauchillas” y no creo que se les prohíba, más aún, que el facultado para darlas es el Director del Centro Penitenciario, en cambio, la semilibertad y la liberación condicional está a cargo de los magistrados que están a cargo de los procesos .

Entre los beneficios penitenciarios están : permisos especiales de salida ( 72 horas por enfermedad , nacimiento de los hijos, realizar gestiones urgentes o cuando están próximos a salir de prisión para buscar algún trabajo o un lugar para alojarse ), redención de la pena por el el trabajo y la educación ( para los presos comunes es un día de prisión por dos días de trabajo o estudio y para los terroristas, un día de prisión por siete días de trabajo ), semilibertad ( trabajar fuera del establecimiento y pernoctar en el establecimiento penitenciario ) cuando han cumplido las dos terceras partes de su condena, sujeto a ciertos requisitos , liberación condicional ( el beneficio penitenciario más antiguo y más deseado, cuando un interno ha cumplido la mitad de su condena y no tienen proceso penal pendiente ), visita íntima y otros beneficios (recompensas, etc.)

Según la Ley de Lavado de Activo y la Ley de TID, los sentenciados por narcotráfico incursos en el artículo 297( formas agravadas de TID) no gozan de los beneficios de redención de la pena, semilibertad y liberación condicional asimismo el Código de Ejecución Penal y su Reglamento , extiende esta prohibición a los sentencias que están comprendidos, además , no gozan de la semilibertad los comprendidos en los artículos 296° ( promover o favorecer el TID), 301( consumo involuntario de droga: los que subrepticiamente o mediante violencia o amenaza obliguen a consumir a otro una droga ), 302( instigación al consumo de droga), 319( genocidio) .

La liberación condicional está prohibida para los que están comprendidos en los artículos anteriores más los artículos del 319( genocidio) hasta el 323°. En esta gama están los implicados en desapariciones, torturas.

En las formas agravadas de TID están comprendidos los que hacen abuso del ejercicio de la función pública, los educadores , los farmacéuticos, químicos, odontólogos, el hecho de cometerse en un centro de enseñanza, prisión, salud, los que venden drogas a menores de edad o personas inimputables, el hecho cometido por más de tres personas (organización criminal ), a los que se les encuentra con 20 kilos de PBC, 10 kilos de CC, 5 kilos de Látex, 15 gramos de éxtasis y los jefes , cabecillas o dirigentes del TID.

El asunto no es tan simple, ya el Tribunal Constitucional se pronunció en anteriores fallos que los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales de las personas , por lo tanto, no son amparados constitucionalmente .

Por el lado de los 11, 127 presos que existen a nivel nacional, muchos de los cuales pusieron su firma para la acción de inconstitucionalidad de los artículos 4 de la Ley 26320 y 3y 7 de la ley 25565, esto es una cuestión de justicia y de respetar el principio constitucional de igualdad .

Como nunca ha habido todo un despliegue de los sentenciados y procesados para firmar la acción de inconstitucionalidad, empezó como una iniciativa de los presos por narcotráficodel Penal Miguel Castro Castro, se fue extiendo como una fiebre por otros penales , hasta plegarse los internos de provincias .

Los presos por narcotráfico esgrimen un argumento de peso : si los terrorista gozan de la redención del pena ( un día de pena por siete días de trabajo o educación ) , por qué ellos no pueden gozar también de este beneficio tan igual como los sentenciados por terrorismo .

Los secuestradores y violadores también gozan de este beneficio penitenciarios , por lo tanto, no puede haber discriminación que atente contra una real reinserción social o rehabilitación de los internos por narcotráfico.

Si bien las leyes fueron endurecidas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori para combatir el flagelo del narcotráfico, considero que debe revisarse la legislación con un sentido ponderativo y estudiar cada caso , de acuerdo a la individualización de la pena, dándoles la oportunidad para que puedan gozar de los beneficios penitenciarios considerados estímulos al tratamiento de acuerdo al progreso que demuestren .

Reflexiones en el Día del Abogado( 2 de abril)


La profesión de abogado, como el periodismo, puede ser la más honorable y excelsa de las profesiones; pero a la vez , el más vil de los oficios.

Existen hombres visionarios cuyas frases nunca pierden vigencia. Uno de ellos es el Librepensador, Manuel Gonzáles Prada , quien en sus discursos fustigó la profesión de abogados con duros adjetivos . Estamos hablando de los primeros años del siglo XX y sus palabras en la actualidad cobran vigencia .
Manuel Gonzáles Prada decía que nadie vive tan expuesto a la deformación profesional como el abogado.¿Qué verbo, qué lenguaje no se pervierte con el uso de la jerigonza judicial?
¿Qué buen gusto no se corrompe con el manejo diario de códigos, reglamentos, y expedientes?
En la abogacía , como en un sepulcro voraz e insaciable, se han hundido prematuramente muchas inteligencias, quizás las mejores del país.
No obstante, en el Perú se considera difícilmente que el hombre tenga valor intelectual o almacene algunos adarmes de sabiduría, sin haber obtenido el diploma de abogado.
.Apenas un individuo pronuncia un discurso , escribe un drama, compone una novela o publica un libro de historia, adquiere por voto nacional el título de doctor.
Nos sorprende que el general Mendiburo , cuando se imprimió su diccionario , no le pusieran el nombre de doctor y le quitaran el de general.
Juzgamos muy cuerdos y político, que a nuestros revolucionarios dejen de titularse coroneles y empiecen a llamarse doctores. Las muchedumbres ignoran que no saben sino códigos es muy pobre saber.
Gonzáles Prada es de respeto, este peruano hablaba claro, preciso, sin tapujos, sin medias tintas, decía la verdad- como el decía – “ desnuda y casta”, duela a quien le duela.
Así no nos guste, revisar lo que decía Manuel Gonzáles Prada sobre el abogado es descubrir que tenía razón , muchos abogados envilecen la profesión o la profesión los ha envilecido.
Muy pocos conservan la dignidad, el decoro, el honor, el valor , la sapiencia, la mayoría se han acomodado al sistema , hacen política “mentirosa”, se han vuelto embaucadores o “mecedores”, aparentan ser grandes señores o magistrados honrados o de gran trayectoria, cuando están envilecidos por la corrupción y las apariencias .
La abogacía como profesión , en nuestro país , ha perdido su prestancia, dignidad y la mayoría de los abogados quieren estar en la política porque es donde menos se trabaja y donde más se gana . El trabajo se centra en mover “ la sin hueso” y vender ilusiones a un pueblo que busca una tabla de salvación en tiempos de crisis donde confunde lo aparente con lo real.
El 25 de marzo del año en curso he cumplido cinco años como abogado. Personalmente no me quejo de esta profesión , a estas alturas, si no fuese abogado, no podría plantear una estrategia legal contra mi archienemigo que tiene el hobby de comprar secretarios, jueces y vocales como en feria , al peso, y necesitaría un presupuesto aparte para pagar abogados que por estampar su firma cobran entre 100 a 300 nuevos soles .
Si a estas alturas no me hubiese recibido de abogado, estaría limitado para moverme sigiloso en esa jungla en que se ha convertido el Palacio de Justicia, lugar en donde la fiera grande devora a la pequeña.
Alguien dijo una vez en voz alta - me parece que alguna razón tenía- que ser policía-abogado es una combinación diabólica.
¿Por qué?- le pregunté .
Me respondió que esta combinación es diabólica, explosiva, porque además de conocer la ciencia policial ( criminalistica, investigación criminal ) , sumas el conocimiento especializado que debes tener como profesional del derecho .
Me sucedió lo mismo que le sucede a todo novel abogado.
Cuando te recibes o egresas de la universidad, piensas que vas a transformar el mundo saturado de injusticia , que vaya ayudar a los hambrientos de justicia, que harás de este mundo un lugar más justo y verdadero para vivir, que vas a ser tan famoso como aquellos abogados que defienden a los más poderosos y llenan sus alforjas de “verdes”, pero una cosa es lo que crees, piensas, planeas, otras es la cruda realidad .
El escenario donde se desenvuelve el abogado que pretender ejercer o vivir del ejercicio de la profesión de abogado es ciénaga – salvo honrosas y escasas excepciones - en donde pocos mantienen a salvo los principios del Código de Ética Profesional del Ilustre Colegio de Abogados .
El “Palacio de la Injusticia”- como lo conoce el populorum – es un mercado en donde todo tiene precio y si no se vende el aire que respiran los transeúntes que se mueven por los fríos e indiferentes pasillos de este poder del Estado es porque aún nadie ha encontrado la fórmula para hacerlo .
Tarde o temprano, el servidor del Estado que entra a trabajar en este poder que tiene en sus manos lo más preciado que tiene el ser humano- claro está después de la vida- la libertad, termina corrompiéndose como sus colegas .
Al corrupto lo identificas fácilmente en la manera cómo mira, se mueve, conversa , amarra el escrito, protege el expediente, dilata o acorta los plazos, etc. Son raros especimenes de la fauna humana cuya conciencia los traiciona.
En la profesión como en farmacia, encuentras de todo. Existen abogados encumbrados en famosas y elegantes oficinas corporativas como otros viven o sobreviven en los pasillos del Palacio de Justicia y son conocidos como la triple “A”(Asociación de Abogados Ambulantes).
No todos los abogados ejercen la profesión, algunos solos obtienen el carné para mostrarlo en las reuniones sociales o envanecerse ante la familia o los amigos que son “son abogados”, pero de leyes o doctrina no conocen nada , nunca han pisado los pasillos de la selva , nunca han ejercido una defensa, no saben interponer una demanda de habeas corpus, no conocen cuándo cuesta una tasa para apelación o las cédulas de notificación .
Otros abogados, recién salidos de las universidades que paren abogados como en fábrica, lo primero que apuntan es a ser parte de algún famoso bufete o corporación de abogados para aprender de ellos o ser tan famosos como ellos, no importando el maltrato o la peseteada que reciben, lo que interesa es proyectarse y algún ser parte de estas corporaciones en donde aparecen apellidos combinados como Benitez, Forno & Ugaz y cobran millonadas por la defensa .
Otros tienen la profesión de abogado como una actividad que les permite “sobrevivir” en estos tiempos de crisis. Nada de esto debe extrañarnos, porque la sociedad peruana está llena de “sobrevientes”, muchos de los cuales visten terno y corbata, pero no tienen ni para pagar el taxi.
La experiencia enseña que para vivir de la profesión de abogado tienes que tener buenos contactos, amigos en el gobierno , amigos en el Poder Judicial o ser del partido gobernante o ser dueño de un verbo florido como César Nakasaki, que además de contar con buenos sintetizadores de la doctrina y jurisprudencia, cuenta con el apoyo de la “prensa piraña” que está atenta a cualquier desliz para destrozarte y hacerte añicos , no solo como profesional sino también como ser humano, o sea, necesitas dominar el arte y la técnica de Marketing.
Todos los años , el Ilustre Colegio de Abogados, celebra el Día del Abogado con un programa bastante nutrido , invitando a los dinosaurios de la profesión, aquellos personajes que brillan con luz propia y se caracterizan por ser brillantes oradores de horas interminables, porque consideran que “abogado que no habla, no come”.
En la oratoria tratan de descifrar qué significa realmente la profesión de abogado y cuál debe ser su rol en estos tiempos de crisis y hambre de justicia .
Si los escuchas, te dicen la abogacía es la más nobles de las profesiones- nadie lo discute – que el abogado es la combinación del hombre del derecho con la de un luchador por la justicia- es cierto , es lo ideal – que el abogado es un consejero e intercesor – de esos abundan bastante en las asesoría de ministerios ganando sumas nadas despreciables – que el abogado es un profesional que traslada las ideas del hombre corriente al lenguaje técnico de la ley- es una actividad honorable que demanda sapiencia - que debe reunir la más amplia cultura general con las más profunda cultura especializada o profesional- es lo ideal porque todos los hechos de la realidad pueden originar consecuencias de derecho o que la vida es susceptible de ser contemplada desde el punto de vista jurídico-.
Todo eso es cierto como también que el abogado debe investigar los hechos muchas veces en forma más ardua y difícil que el juez.
En mi corta carrera como profesional del derecho, aprendí varias lecciones que quiero transmitírselas.
Si quieres mantenerme incólume y no caer en la tentación de estar pidiendo favores o arrodillarte antes los secretarios, jueces o vocales , tiene que ser un buen espadachín o manejar la ley como la destreza de un mosquetero . No queda otra.
Tienes que tener pasión por lo que haces , eso debe concretizarse en esta actualizado, leer, documentarte, revisar los fallos del Tribunal Constitucional con ojo crítico, porque nadie es infalible, crear un blog para colocar tus experiencias y análisis para que otras también se beneficien con él.
Tienes que agudizar el sentido y no confiar en nadie.
Si te mantienes firme en tus principios o convicciones y pretendes honrar la profesión, debes comprometerte en luchar contra la corrupción en el Poder Judicial y estar preparado para asimilar los golpes bajos que pueden venir por cualquier lado .
La corrupción en nuestro país está institucionalizada y es tan antigua como el viejo edificio del Palacio de Justicia.
Los corruptos son como un gremio que ataca en conjunto y entre ellos se protegen.
Muchos líderes alcanzan su poder por diferentes medios: algunos lo obtienen porque son visionarios, otros por su creatividad, y otros por su integridad. Pero todos tienen un elemento en común que les otorga la denominación de líderes: la pasión por lo que hacen.
Los abogados deben tener pasión por lo que hacen y esto sólo se logra con paciencia y perseverancia en todo lo que hacemos dentro de la profesión.
¡ Feliz Día del Abogado!

TESTIMONIO BENEDICTO EN MEGAJUICIO FUJIMORI

KETIN CON VLADIMIRO CONVERSAN SOBRE BENEDICTO Y MARCOS MIYASHIRO 25DIC1999