El delito de prensa ( difamación agravada ) representa en nuestro país un potencial instrumento de presión contra los informadores , habida cuenta la ambigüedad en la interpretación de la leyes y la discrecionalidad en la aplicación de las mismas , donde el juez de primera instancia instruye y juzga ; la Sala Penal , confirma o revoca la decisión del a quo. Se apela a la última instancia, la Suprema- este tipo de querellas llegan a este nivel - y de pronto , estás con una mordaza , tienes que acudir todos los meses a firmar un cuaderno al juzgado, no puedes viajar sin permiso del juez , observas ciertas reglas de conductas, pagas una reparación civil y multa , y sobre todo, tienes antecedentes policiales y penales por el delito de "difamación agravada", como si hubieses cometido un crimen, cuando realmente el único pecado que cometistes es hablar con voz fuerte lo que todos callan o poner el dedo de la pus de la corrupción en donde existe un silencio cómplice.
De este tipo de denuncias , muy pocos informadores o entrevistados se salvan y no existe una vía más efectiva para colocarle una mordaza a la libertad de información y libertad de expresión que denunciar a un periodista, escritor o simplemente a cualquier ciudadano que hace uso de la prensa ( Libro, revista, radio , TV, etc.) por difamación agravada.
El Artículo . 132 del Código Penal señala de manera expresa e inequívoca que es autor del delito de difamación quien atribuye dolosamente a una o más personas la imputación que se hace a otra de un hecho cierto o falso, determinando o indeterminado, que pueda causarle deshonra o descrédito .Pero no es suficiente el cumplimiento de la atribución de una cualidad , conducta o hecho , ante varias personas o la posibilidad de difusión, etc. ( elementos objetivos) y el conocimiento que se realiza el delito y querer realizarlo (elemento subjetivo: dolo ), sino también , es necesario el ánimo de difamar , elemento adicional sin el cual el delito no se configura.
La sentencia del analista en temas portuarios, Manuel Dammert , era la crónica de muerte anunciada.
Lo que ha hecho el Juez Suplente del 40 Juzgado Penal de Lima ha sido colocarle una mordaza all ciudadano Manuel Dammert, restringiendo la libertad de expresión y de crítica a favor de oscuros intereses.
Este magistrado, según el abogado del procesado, en un juicio lleno de irregularices, dicta la anunciada sentencia condenatoria por el delito de difamación agravada y le impone un año de pena privativa de la libertad , suspendida condicionalmente por el mismo tiempo , sujeto a reglas de conducta , al pago efectivo de 30 mil nuevos soles por concepto de reparación civil y una multa de 120 días de 5 soles
de su haber diario , que asciende a 560 soles.La sentencia era esperada y no había dudas de que el juez suplente iba a condenar alManuel Dammert porque ya existía una amenaza contra su libertad personal desde el momento que se vuelve a la etapa de instrucción y juzgamiento que debía terminar con una sentencia inminente , en un plazo inmediato y previsible, porque la experiencia enseña en este tipo de procesos que un juez suplente jamás osaría contravenir la opinión a priori que tiene la Sala Penal que revoca la absolución porque había encontrado incongruencias en el fallo que lo absolvía .
La querella por difamación agravada ( por medio de la prensa) fue presentada en el 2005 por ex ministro del gobierno de Alejandro Toledo, Pedro Pablo Kuckzinsky contra el analista de temas portuarios, Manuel Dammert .
El querellante señalaba que se habría perpetrado el supuesto delito de difamación a través de dos entrevistas dadas en el programa "Hoy Con Hildebrandt" en el canal de televisión Frecuencia Latina, diversos artículos publicados en el Diario La Republica, y entrevistas en la Radio 1160, referidos a los temas de puertos, aeropuertos Jorge Chávez, gas de Camisea, y otras actividades en la que Manuel Dammert Ego Aguirre había denunciado actividades lobistas, en la que se mezcla la función pública con el interés privado de la empresa financiera LAEMF de propiedad de Pedro Pablo Kuczynski Godard.
Con la querella, Pedro Pablo Kuczynski Godard solicitaba una reparación civil de un millón de soles, el embargo de los bienes de Dammert, y mandato de comparecencia restrictiva con impedimento de salida del país, caución de 100,000 nuevos soles y firma del libro una vez por mes. Acreditó 6 abogados, liderados por el Abogado Enrique Ghersi.
Un juez de primera instancia, en mayo del 2007, emite sentencia absolutoria a favor de Dammert . Sin embargo, apelado el fallo por el querellante, la Sala Penal resuelve revocar la absolución , la misma que es apelada ante la Corte Suprema por el denunciado , y la Corte Suprema confirma lo resuelto por el Ad quem y la causa es remitida a un juez “llamado por ley “, en este caso, llega a manos del juez suplente del 40 Juzgado Penal de Lima, Dr. Julio César Díaz Paz.
Cuando la Sala Penal para Procesos con reos libres resuelve revocar la absolución ,sin fundamentar debidamente su resolución, viola el debido proceso ( motivación ), el principio de preclusión o progresión, la garantía contra el múltiple juzgamiento , el derecho de todo imputado a obtener del órgano jurisdiccional una decisión dentro de un plazo razonable que defina su situación frente al proceso, amenaza la libertad individual y genera la mala práctica del juicio de reenvío que implica un riesgo procesal que había superado validamente con éxito , dándole oportunidad al Estado para enjuiciar nuevamente al suscrito con la posibilidad de que siendo inocente sea hallado culpable.
Es de esperar que Manuel Dammert apele la sentencia , pero el caso volverá a la misma Sala Penal que ya se pronunció anteriormente sosteniendo la culpabilidad del querellado .
Ello asegura que la apelación sea desestimada porque esta sala penal nunca iría contra su propia opinión a priori de culpabilidad que ya tiene desde el momento que revocó la absolución y lo que viene después es lo que se esperaba : que se confirme la sentencia , lo cual constituye un ejemplo más de violación a la libertad de expresión y opinión , un mal precedente que se suma a otros casos porque lo que le sucede a Manuel Dammert no es nada nuevo.
Existen antecedentes sobre el particular como el caso del historiador Nelson Manrique que habiendo sido absuelto por el 47° Juzgado Penal de Lima del delito contra el honor , en la Quinta Sala Penal revocaron la absolución y el 9 de enero del 2007 el 41° Juzgado Penal de Lima dictó sentencia (Expediente N° 422-2006).
Además de los oscuros intereses a los cuales puede obedecer esta sentencia, existen otras razones de menor peso pero que son gravitantes : la falta de experiencia, de especialidad en los magistrados para manejar este tipo de procesos y el temor de los jueces- principalmente los suplentes o provisionales - de contradecir las opiniones a priori de sus superiores .
He podido comprobar como abogado en este tipo de procesos que existe desconocimientos en los jueces provisionales o suplentes para resolver las querellas por difamación agravada , las mismas que por su naturaleza son excepcionales, no participa el Ministerio Público y el único promotor de la acción penal privada es el presunto agraviado.
Asimismo, la ausencia de especialización y experiencia en el manejo de este tipo de querellas( difamación agravada por medio de prensa ) hace que el magistrado a cargo del proceso incurra en una serie de errores y vicios en el proceso , tales como :
1. Asumir la iniciativa privada del querellante como si fuese el agraviado, convirtiéndose en los promotores de la acción penal privada y demuestran un activismo inusitado , tanto los magistrados como los secretarios, que resulta sospechoso y causa extrañeza.
2. El juez no sabe distinguir lo que es información y lo que es opinión.
3. Tampoco determinan si hubo atribución de hecho , cualidad o conducta con animus difamandi .
4. Desconocen que el derecho a la información o libertad de expresión no restringe la formulación de hipótesis o conjeturas sobre esa posible causación ( Delitos Privados Contra el Honor , página 401) Gonzalo Gabriel Gómez Mendoza. STC 171/90( Patiño / El País ).- Caso Lingens.
5. El derecho de información es hacer llegar la a noticia al público y ser informado de forma veraz y objetiva. El derecho de opinión es realizar comentario y sentido crítico de los acontecimientos de diferentes tipos y que pueden interesar a la colectividad tomando partida por tal o cual posición.
6. Que la libertad de expresión es un derecho constitucional que se expresa a través de opiniones, creencias, hipótesis, juicios de valor, pensamientos o ideas de cada persona , imposibles de probar porque son de naturaleza estrictamente subjetivas. Por lo tanto, no pueden ser sometidas a un test de veracidad ( TC 0905-2001/AA/TC del 14.8.2202) . En cuanto a tales conjeturas, no pueden ser valoradas, como se ha dicho, desde la existencia constitucional de la veracidad, sino como ejercicio de la libertad de opinión a partir de unos datos fácticos veraces .
7. El juez no califica la querella antes de admitirla a trámite o aperturar sumaria investigación. Esta diligencia tiene que hacerla de oficio , dentro de los diez primeros días de presentada . Son diligencias esenciales encomendadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho , la persona que ha participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.
8. La Sala Penal para revocar la absolución, no motivan debidamente sus resoluciones y sólo se ciñen a fundamentar que el juez a quo “no ha sabido calificar la denuncia”.
9. Desconocen de que en este tipo de delitos ( difamación agravada por medio de la prensa ) se aplica la doctrina del reportaje neutral y cuando se aplica esta doctrina, no existe dolo o animus difamandi .El deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado , siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determino quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. cuyo deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración y no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado , aún cuando se exige la indicación de la persona –debidamente identificada- que lo proporciona .
10. Desconocen de que en los delitos contra el honor la lesión del bien jurídico debe ser valorado dentro del contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo por el indiscutible contenido sociocultural que representa la reputación o la buena imagen de la persona como objeto de tutela penal .
11. Para que se configuren los delitos de difamación agravada es necesario acreditar que el querellado actuó con ánimo doloso de dañar el honor y la reputación del querellante. Informar sobre hechos que son de dominio público y están debidamente sustentados no configura los ilícitos investigados.
12. Que no existe intención dolosa cuando se emite una opinión sobre hechos, siempre que el móvil de dicha acción sea el cumplimiento de un deber o la defensa de un interés general.
Al analista en temas portuarios, Manuel Dammert, se le juzgaba por haber revelado los vínculos de ELAEME, empresa de Kuczynski, en el proyecto de exportación de Perú LNG, en un conflicto de intereses pues al mismo tiempo era presidente del Consejo de Ministros; además, se comprobó la participación de esta empresa en la concesión del aeropuerto Jorge Chávez para beneficiar a LAP.
Dammert se había expresado sobre asuntos de dominio público , al revelar los vínculos de PPK , con los procesos de privatización de puertos y exportación del gas de camisea .Sin embargo, en setiembre 2007 la Corte Suprema anuló el fallo absolutorio.
PPK es presidente del Fondo Inversiones Privadas LATIN AMÉRICA ENTERPRISE Fund y mantiene vínculos societarios con el directorio de CAP , empresa chilena que busca comprar el muelle número 5 del Callao.
La opinión se refería a hechos de interés público, noticias que afectaban a la sociedad; por lo tanto, existe justificación por considerar que la causa no es justiciable penalmente dado que se encuentra amparada por la Cláusula General de Justificación , pues desde una perspectiva penal el ejercicio de las libertades de expresión e información constituye el ejercicio legitimo de un derecho ( Art. 20 , inciso 8 del Código Penal ).
Por doctrina sabemos que el delito de difamación , previsto y sancionado por el Art. 132 del Código Penal , requiere como elementos objetivos que el agente atribuya a una persona un hecho , cualidad o conducta que perjudique su honor o su reputación , que exista la posibilidad de difusión y publicidad de las imputaciones, que el delito se cometa por medio de libro, prensa u otro medio de comunicación social ( asimismo, este hecho se agrava si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131 del CP ) y como elemento subjetivos, el dolo o conciencia y voluntad de la realización del tipo objetivo y adicionalmente el móvil o “animus difamandi” , elemento de tendencia interna trascendente , distinto a dolo , que implica la especial intención de dañar el Honor .
Sin lugar a dudas, se ha dictado una sentencia que constituye un grave atentado contra los derechos constitucionales de expresión , fiscalización y opinión.
Potencial instrumento de presión e intimidación a los informadores .
Independientemente del desenlace de este caso, se advierte que los delitos de prensa ( difamación agravada por medio de prensa) , reitero que este tipo de delitos representa un potencial instrumento de presión e intimidación a los informadores habida cuenta la ambigüedad en la interpretación de las leyes y la discrecionalidad en la aplicación de las mismas.
Por ello considero necesaria la despenalización de estos delitos de prensa, y coincido con la Convención Americana de los Derechos Humanos que sostiene que los efectos generados por la implementación de responsabilidades posteriores a la expresión --como la difamación penal-- pueden equipararse con los mismos efectos provocados por la censura previa.
Así, en uno de sus principios básicos sobre leyes penales y libertad de expresión, extraídos de la doctrina internacional de la misma Convención, se apunta en el mismo sentido .
Si por ejemplo, los periodistas o comunicadores son víctimas de coerciones, persecuciones, denuncias por difamación agravada, de trabas en el ejercicio de su función, de represiones o de cualquier otra clase de conducta restrictiva, la atmósfera colectiva retrae sobremanera la posibilidad de expresarse.
El clima no se vuelve propicio, y la gente prefiere la seguridad de no verse sometida a padecer un probable perjuicio, al desafío de hacer pública una opinión.
No es gratuito por ello la necesidad de reiterar que la protección jurídica al honor y reputación "debe estar sólo garantizada a través de sanciones civiles, y jamás de prisión, como se dio en el caso de la periodista Magali Medina que marcó un pésimo precedente en nuestro país.
El autor se solidariza con el ciudadano Manuel Dammert Ego quien ha intentado ejercer su libertad de expresión y de opinión en este país lleno de contradicciones en donde se le levanta monumento al corrupto y se persigue a la persona honesta que defiende causas justas , que tiene el valor y la persistencia de pelear con las grandes ligas , con el poder económico y político que se mueven en el Poder Judicial como tilapias en ciénaga.
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