sábado, 10 de julio de 2010

El delito de apología del terrorismo nuevamente en debate





Con motivo de la marcha en la UNMS de que unos cincuenta "trasnochados senderistas" de la línea Solución política de los problemas derivados de la guerra , los mismos que que están más abocados a conformar un movimiento para tentar el poder en las urnas electorales en los próximos comicios municipales, regionales y presidenciales, nuevamente la palabra "apología del terrorismo" se ha puesto de moda, incluso, algunos padres de la Patria , de manera temeria, han dicho que este delito ha desaparecido o que nuevamente se debería dar una ley para aplicarles una pena severa , incluso, extendiéndose al Ministerio de Educación en donde existen profesores que le lavan el cerebro a los estudiantes con ideología violentistas, impidiendo que sean contratados aquellos que tienen antecedentes por terrorismo .

Algo descabellado en estos tiempos del mundial de fútbol en donde muchos políticos piensan que todos los problemas del país es solucionan con comités de alto nivel o leyes más severas.

Entonces, como ilustración, porque en nuestro país de " sobrevivientes," más preocupados en que todo se encarece y desaparece el gas para los taxistas o el gas doméstico ha desaparecido , mientras que se envía a México el gas de Camisea a precio de regalo,o aquellos paisanos que que sólo se enteran de los sucesos en periódicos de a cincuenta o se distraen en las noches con los programas cómicos en donde impera la mariconada, es bueno , oportuno , hacer algunas precisiones sobre lo que significa apología del delito, apología de terrorismo ; temas que fueron tratados por el Tribunal Constitucional ( Expediente N° 010-2002-AI/TC) cuando algunos abogados "democráticos", parte de aquellos que marcharon hace poco en la UNMS, plantearon una acción de inconstitucionalidad para traerse abajo el armatoste legal antiterrorista porque consideraban que la apología del terrorismo era inconstitucional .

Al parecer, tuvieron éxito, porque lograron desgranar la legislación antiterrorista del ex presidente Fujimori y dejar famélica la legislación de aquella época.

En el fallo que SL considera un triunfo legal, el Tribunal Constitucional consideró de que el artículo 7 del Decreto Ley N°. 25475 ( apología del terrorismo ) por extensión, el artículo 1 del Decreto Ley N°. 25880( apología cometida por lo docentes ) eran inconstitucionales en cuanto tipifican el delito de apología del terrorismo, en su versión genérica y agravada y por ser expresión de una innecesaria sobrecriminalización, al encontrarse contemplado dicho ilícito en el artículo 316º del Código Penal.

Por lo tanto, cuando escuché que un congresista aprista, había dicho que el delito de apología del terrorismo había desaparecido, estaba más perdido que Marco buscando a su mamá.

La apología del terrorismo ha pasado a ser una circunstancia agravante del tipo penal llamado apología del delito, tipificado en el inc. 2 del artículo 316º del Código Penal y la pena es no menor de seis ni mayor de doce años. Entonces, de ser una ley especial, ha pasado a ser confinada en la última parte de esta norma del CP.

Con motivo de la presencia de senderistas en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos realizando una marcha proselitista , nuevamente, se ha puesto nuevamente el tema de la apología del terrorismo y hasta hoy está en debate .

Como decía, es oportuno revisar lo que pasó con este delito en la legislación antiterrorista , que terminado , después de una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en donde los demandantes planteaban la inconstitucionalidad del delito de apología del terrorismo, previsto tanto en el artículo 7º del Decreto Ley N.° 25475 , así como en el artículo 1º del Decreto Ley N.° 25880, argumentando que tales previsiones vulneran el derecho constitucional a la libertad de expresión y difusión del pensamiento.

El Decreto Ley N.° 25475, en su artículo 7º, precisaba que "Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años, el que, públicamente, a través de cualquier medio hiciere la apología del terrorismo o de la persona que lo hubiere cometido. El ciudadano peruano que cometa este delito fuera del territorio de la República, además de la pena privativa de libertad, será sancionado con la pérdida de la nacionalidad peruana.

Igualmente, el Decreto Ley N.° 25880, en su artículo 1º, sancionaba la apología de terrorismo realizada por docente, en los siguientes términos: "El que valiéndose de su condición de docente o profesor influye en sus alumnos haciendo apología del terrorismo, será considerado como autor de delito de traición a la Patria, reprimiéndosele con la pena máxima de cadena perpetua, quedando la pena mínima a discreción del Juez, de acuerdo con la gravedad de la acción delictiva, asimismo, será de aplicación la pena accesoria de inhabilitación conforme a los incisos 2), 4), 5) y 8) del artículo 36º del Código Penal".

Los demandantes se amparaban en que la Constitución Política consagra el derecho a "las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley (artículo 2., inciso 4).

El Tribunal Constitucional falló sobre el particular y sus fundamentos se encuentran en el Expediente N° 010-2002-AI/TC, sobre legislación antiterrorista.

Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento no son absolutas .

El Tribunal examina la compatibilidad entre las figuras de apología referidas y el derecho constitucional a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento y se refiere a que las referidas libertades no son absolutas, sino que, por autorización del propio texto constitucional, pueden ser limitadas por ley ("bajo las responsabilidades de ley").

La limitación de estos derechos constitucionales solo se justifica si existen otros valores de igual rango que deben ser protegidos.

¿Qué es la apología?

La apología supone una "alabanza o argumentos defensores del hecho que se elogia" (LAMARCA PÉREZ, Carmen: Tratamiento jurídico del terrorismo. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, p. 289).

"La apología es la exaltación sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasmo" (PEÑA CABRERA, Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, Grijley, Lima, 1994, p. 97).

En consecuencia, los tipos penales en referencia sancionan la manifestación pública en términos de elogio o exaltación de determinadas acciones terroristas tipificadas en el Decreto Ley N.° 25475.

El TC también precisa de que la apología no consiste en un acto de instigación, pues no busca determinar a otro para que se decida a cometer el delito. La instigación se realiza con relación a un sujeto determinado y para la perpetración de un hecho concreto; en cambio, en el caso de la apología no existe un sujeto concreto , receptor del apologista.

De lo expuesto se colige que cuando la conducta consiste en incitar a la comisión de un nuevo delito terrorista, ya sea a través del elogio o de cualquier otra forma directa o indirecta, es de aplicación el tipo penal de incitación previsto en el artículo 6º del Decreto Ley N.º 25475.

Si bien la apología no tiene por finalidad provocar nuevas acciones; sin embargo, su dañosidad social radica en que acentúa las consecuencias del terrorismo, contribuyendo a legitimar la acción delictiva y, sobre todo, la estrategia de los propios grupos armados.

Ese propósito de legitimación constituye un objetivo fundamental del terrorismo. (LAMARCA PÉREZ, op. cit. 292).

Las actividades delictivas cometidas por grupos armados o elementos terroristas crean un peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas y para la subsistencia del orden democrático constitucional (STC 199/1987).

La apología del terrorismo no es una conducta irrelevante desde el punto de vista de los bienes jurídicos atacados por esos delitos.

Que, en abstracto, el legislador haya previsto como un ilícito penal la apología del terrorismo, no es, per se, inconstitucional, toda vez que se persigue, garantiza y protege otros derechos constitucionales, como el libre desenvolvimiento de la personalidad de los estudiantes, a la par que bienes y valores constitucionalmente protegidos, como la preservación del orden democrático constitucional, sin el cual no sería posible el ejercicio de los demás derechos constitucionales.

El Tribunal Constitucional, además, destaca el hecho de que la apología del delito está tipificada en el artículo 316º del Código Penal de 1991, que dispone:

"El que, públicamente, hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si la apología se hace de delito contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional, o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años.
No obstante, como ya el Tribunal Constitucional había sostenido , siguiendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las libertades de información y expresión son consustanciales al régimen democrático-constitucional, pues contribuyen con la formación de una opinión pública libre.
En consecuencia, al mismo tiempo de garantizarlas, el Estado está legitimado a reprimir a aquellas conductas que, con su ejercicio, busquen destruir el propio sistema democrático, ámbito natural donde es posible el goce y el ejercicio de todos los derechos fundamentales del ser humano.
Sin embargo, aún en esos casos, la represión penal de esas manifestaciones u expresiones, deben realizarse con el escrupuloso respeto de los límites a los que el ius puniendi estatal está sometido, de tal manera que sus efectos intimidatorios no terminen por negar u obstaculizar irrazonablemente el ejercicio de estas libertades preferidas.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 7 del Decreto Ley N°. 25475 y, por extensión, el artículo 1 del Decreto Ley N°. 25880, son inconstitucionales en cuanto tipifican el delito de apología del terrorismo, en su versión genérica y agravada.
En efecto, dichos tipos penales no describen con precisión el objeto sobre el que ha de recaer la apología y lo que debe entenderse por ella.
Ello constituye, por un lado, una infracción al principio de legalidad penal y simultáneamente una violación de la libertad de información y expresión, pues conjuntamente considerados permiten una limitación desproporcionada e irrazonable de dichas libertades.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, en este supuesto, no es preciso delimitar interpretativamente el supuesto prohibido en ambas disposiciones legales, toda vez que ella es expresión de una innecesaria sobrecriminalización, al encontrarse contemplado dicho ilícito en el artículo 316 del Código Penal, que obviamente queda subsistente.
El Tribunal Constitucional refiere que no es ajeno a detrás de tipos penales de esta naturaleza, en ocasiones se ha pretendido silenciar la expresión de grupos minoritarios u opositores al régimen de turno.
Por ello, considera que, en el resguardo de esta libertades, los jueces del Poder Judicial deben ser especialmente sensibles en su protección, y por lo tanto, deberán aplicar estos tipos penales de conformidad con el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, esto es, en el sentido de que lo prohibido es la apología que constituya incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal.
En consecuencia, la aplicación del artículo 316 del Código Penal ha de realizarse tomando en consideración los criterios de merecimiento de pena en función de la gravedad del hecho.

De ahí que no cualquier expresión de opinión favorable sobre un acto terrorista o su autor, constituya delito sino que deben respetarse ciertos límites, que son :
La exaltación debe referirse a acto terrorista ya realizado. Cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme. Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas. La exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso. Quien alaba los delitos terroristas cae en el delito de apología del terrorismo.

Para tratar el tema más concreto , el libro escrito por Guzmán titulado "De puño y letra", que publicado y presentado en setiembre del año pasado, ¿realmente incurrieron en apología de terrorismo quienes presentaron el libro en una ceremonia pública?

Una opinión respetables es la del ex decano del Colegio de Abogados de Lima, Dr. Walter Gutiérrez Camacho, quien estuvo de acuerdo e nque se denuncie por delito de ‘apología del terrorismo’ contra quienes presentaron el libro de Abimael Guzmán, pues en dicha presentación se habría caído en la alabanza de un delincuente.

Gutiérrez precisó que la figura de ‘apología del terrorismo’ es una clase de la apología del delito, que lo comete quien públicamente hace apología de una persona que haya sido condenada como autor o partícipe del delito de terrorismo.

Si al presentarse el libro de Abimael Guzmán, quienes lo hicieron alabaron, exaltaron su figura y los actos que cometió, estarían comprendidos en esta conducta.

Hace apología del terrorismo quien realiza alabanza o da argumentos en defensa de los hechos delictivos, y los elogia y exalta de un modo público.

“El delito de apología de terrorismo es una circunstancia agravante del tipo penal llamado apología del delito, tipificado en el inc. 2 del artículo 316 del Código Penal, la pena es no menor de seis ni mayor de doce años”, explicó.

“Guzmán y la gavilla de desalmados que asolaron el país por más de una década son los más grandes delincuentes de nuestra historia, mataron miles de personas, destruyeron la infraestructura del país, debilitaron nuestra economía y empobrecieron más al Perú”, recordó Gutiérrez.

Finalmente, dijo que hay que decirlo sin rodeos que Abimael Guzmán es un delincuente y ha sido condenado en el marco de un debido proceso y que Tribunal Constitucional ha convalidado su sentencia, por lo tanto, está muy bien condenado. Quien alaba los delitos que cometió, también comete delito.

TESTIMONIO BENEDICTO EN MEGAJUICIO FUJIMORI

KETIN CON VLADIMIRO CONVERSAN SOBRE BENEDICTO Y MARCOS MIYASHIRO 25DIC1999